习近平向第二届全球数字贸易博览会致贺信

中国法学界对党法司法权研究成果丰硕，但对党如何领导立法和行政则研究较少。

（3）发现从业人员违章作业不加制止的……据此，对（2）（3）两项行为，除了可以从构成要件中的积极作为与消极不作为加以区分之外，负责人的主观认识也可作为区分标准。这并不单单只是执法不够规范和理论认识局限所致，更为重要的是，立法上未提出过完整的模型化要求：一方面，就部门行政法而言，在我国现行行政法律规范中，规定只要管理相对人实施了违法行为，就要给予行政处罚的法律、法规占有处罚内容的行政法律规范的80%以上。

在理论界，非但早期的质的区别说已经与时下行政民主日渐提升的社会环境格格不入，同时新兴的质量混合说也并未否认行政处罚与刑罚之间的密切关联，而且日本亦有区别无意义说的出现。日本学界为二者设定的区别标准，也只是刑法学界内部纷争的标准。类似地，如果相对人行为既有该当构成要件，也具有违法性阻却事由，但在主观上却不存在故意或过失，那么，该行为同样也会因为欠缺有责性要件而可避免行政处罚权的非难。在一个严格的模型化体系中，各要件之间是相互衔接，层层推进的，它们之间具有先后的逻辑关系，所呈现出来的也应该是一种层层递进的逻辑进程。第8条规定：不得因不知法规而免除行政处罚责任。

许志雄：《违警罚法与表现自由》，《中国论坛》1979年第9期，第29-33页。[46]在德国，应受行政处罚行为成立要件的理论框架和判定技术，和刑法学理论并无二致，方法论上的借鉴并不仅是理论假设，而是已经被立法加以固定。但就本土国情而言，当前并未形成一套相对成熟的发展导向型行政法框架来调和经济发展与监管之间的关系，地方政府的发展主义逻辑往往导致包容倾向远大于审慎监管的比重。

包容审慎监管的中国图景也为理解规制与发展之间的二元关系提供了鲜活的制度样本。长期改革方案则是需要明确专业监管机构的科学审慎义务与相对独立性，一定程度上屏蔽稀释地方政府的发展主义影响，专业机构在日常监管活动中，需要借助科学评估工具持续性对新经济业态的市场信息进行收集分析，并根据市场主体的表现在执法金字塔体系内采取更具回应性的执法策略，从而降低规制公地的负面影响与发生机率。因此，行政监管部门无法封闭包容审慎监管的决策议程，需要更为依赖合作规制范式下的规制交流，有针对性地获取变动不居的市场信息并共同型塑规制政策的具体内容。五、结语包容审慎监管的日常运行，更多体现了当前重塑营商环境的改革背景下，国家层面旨在提振市场经济的放松规制策略。

当然这种双重身份引发的弊端便是，地方政府在具体的监管政策实施过程中，往往需要扭曲市场监管目标来保障经济增长的核心任务，使得监管政策设计本身便自带鲜明的发展主义色彩。按照伯恩斯坦的规制生命周期理论（regulatory life cycle theory），规制演变周期好似自然人的个体生命周期，类似于一个从创生到死亡的生命谱系过程，整个演化过程中均具有可识别的阶段特征。

就本土国情而言，我国当前发展导向型行政法体系的不足与缺憾，对包容审慎监管的有效实践带来一定的负面影响，首先表现为缺乏科学且法定化的规制影响评估工具，来评估监管政策与经济发展目标之间的匹配度。进入专题： 包容审慎监管 。包容审慎带有实质法治色彩的规制设计理念，有效运行不仅需要较为成熟的行政法治框架予以支撑，更需要现代行政国家的基础设施与行政能力予以辅助。监管机构很难完全理解那些亟需解决的政策议题的核心本质，同时也无法确定应当提供何种相匹配的监管解决方案，过度包容的监管策略可能积重难返且引发系统性风险，过于审慎苛刻的执法政策又可能损害新业态经济的宏观前景。

按照执法金字塔的机制流程，执法者对于监管执法工具的选择应按照金字塔由底及上的次序，首先选择底部强制力最弱的劝诫（persuasion）等柔性执法机制，只有当下一级的执法工具效果不彰时，才依次逐级上升至警示、行政处罚乃至暂停或吊销许可等正式化的制裁惩戒手段。基于我国地方政府的发展主义逻辑与价值取向，这种片面迎合新经济产业利益的做法非常普遍。整体而言，包容审慎监管似乎仅仅提供了一种雏形状态的行政规制理念，其结构体系需要予以进一步丰盈充实，从而形成相对固化的规制框架结构。雷雅雯（Ya-Wen Lei）从经济社会学视角，探讨了新经济业态背后中国特色的科技发展型国家（techno-developmental state）特征。

与此同时，这种回应性除了微观层面针对相关新经济业态市场主体的合规表现以外，也要科学地测评并有效回应新经济业态的潜在风险数值，并从宏观维度有效回应中国现行规制体系框架对于新经济业态的监管实效，防止过度包容或者泛滥采取运动式治理手段这两种极端形态，对于业态风险与监管实效的及时回应，可视为包容审慎监管中审慎要素的集中体现。在其看来，压力测试手段是一项极为契合当前风险时代特征的试验工具，由于科技发展潜在的负面效应及其规模早已超越想象，面对日益复杂世界下的风险行政管理事项，压力测试导向的强度试验工具或将扮演更为关键角色。

不仅如此，包容审慎监管内嵌的回应性规制政策以及合作规制范式能否起到预期效果，也需要在试验主义的演进逻辑下予以摸索并不断修补完善，譬如执法金字塔策略的回应性效果评估、行为科学工具的应用检验乃至合作规制的程序装置设计，均需要限定在特定行业、特定区域以及特定期限内，借助政策试验的手段予以科学厘定。这种弊端同样也存在于包容审慎监管的规制实践中，尤其新经济业态在领域之间存在显著差异，特定业态领域的监管试验信息需要检验其可扩散性与辐射限度，如果缺乏科学严谨且精准的试验设计，规制试验主义也可能沦为放松规制的策略托辞，从而失去本应具备的信息供给功能。

可以说，新经济业态的包容审慎监管议程呈现出浓郁的合作规制特征，合作规制范式作为一种通过网络关系的规制（regulation through networking），更加关注强调国家—市场—社会不同主体之间的协作互动，共同助力完成科技创新与监管政策的型塑。在中央政策文件基础上，各地以地方政府规章或地方性法规形式出台的营商环境立法中，大多仿照国务院《优化营商环境条例》的立法模式，对包容审慎监管进行了相似或更为细化的规范设定。在中国特色发展型国家的逻辑支配下，包容审慎监管的地方实践运行，往往较难实现包容与审慎之间的价值平衡，引发了一系列的监管困境与本土难题。规制试验主义作为包容审慎监管的重要构成因素，在实践过程中体现出两项鲜明的制度优势。作为对命令控制型监管执法模式的修正，回应性规制理论框架下的执法金字塔（enforcement pyramid）设计，更加有助于调和遵从式执法与威慑式执法两者之间的紧张关系，并形成第三种带有混合色彩的规制执法风格。另外值得注意的是，包容审慎监管对于传统的行政法治范式也具有深远影响。

发展导向型行政法 一、问题的引出旨在优化营商环境的改革背景下，在强调放松规制、提振市场活力的同时，如何构建与市场经济尤其是与数字经济发展相适应的规制框架体系，成为日趋迫切的现实问题。但值得警惕反思的是，长久以来中国特色的政策试验更多呈现出政治—经济逻辑而非因果推断的科学逻辑，规制试验往往缺乏科学严谨的制度设计，试验科学性长期始终处于较低水准。

《优化营商环境条例》第55条明确规定：政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管，针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准，留足发展空间，同时确保质量和安全，不得简单化予以禁止或者不予监管。因此，包容审慎监管的地方实践往往处于纵容与苛责的极端状态，始终缺乏常规化的规制机构体系建设。

建立在高度确定性与形式合法性基础上的传统行政法范式，已然无法充分解释与涵盖包容审慎监管的实践复杂性。最后，包容审慎监管高度情境化且量体裁衣式的规制方案设计，与形式法治下的传统监管模式形成鲜明对比。

另外值得注意的是，当前规制学界将行为科学理念导入回应性规制模型下，并提出行为回应性规制（behavioral responsive regulation）这一崭新框架，按照这一框架设计，行为回应性规制将提供一套更加完备且多元的执法工具箱，不仅包含了助推（nudge）等基于行为科学的干涉策略，同时依然含有劝导、教育、警告以及行政处罚、刑事制裁等多种执法金字塔工具。来源：《中外法学》2024年第1期。尤为值得关注的是，各地汹涌而至的数字经济立法浪潮中，包容审慎监管也成为地方立法中的核心条款，彰显了包容审慎监管与新经济业态之间的亲和关系。完全理想状态下的监管决策应当针对具体规制事项并掌握所有相关资讯，监管决策的做出应具备坚实充足的事理基础佐证。

分门别类式的精细化、定制化监管立法义务，也从侧面说明传统的政府规制模式以及高度标准化的规制程序，已经无法满足新经济业态发展所带来的监管需求。但这也导致在地方实践中，抽象意义上的产业发展指标往往优先于劳动保护、经济平等、风险安全等诸多非经济价值追求。

从传统的规制理论角度观察，包容审慎监管的运行背后映射出回应性规制的执法策略、合作规制的运行范式以及规制试验主义的演进逻辑。按照周黎安教授提出的理论框架，双向塑造这一概念形象得描述出中国特色的政府—市场关系，并进一步推导出地方政府兼具地区公共服务（市场监管）与准市场主体的双重身份。

但是，按照罗伯特·鲍德温（Robert Baldwin）与朱莉亚·布莱克（Julia Black）提出的真正的回应性规制（really responsive regulation）理论，规制执法策略的回应因素被进一步延展，在这个迭代更新的版本模型中，规制政策与执法策略不仅仅要回应被规制方的合规表现，更要回应诸多宏观层面因素——譬如被规制企业自身的运作与态度设定、规制体系的整体制度环境、规制工具与策略的不同逻辑以及规制体系自身的实效表现等。因此，针对新经济业态的规制采取监管沙盒等试验主义策略，能够给予规制部门和新经济企业一定的缓冲空间，在观察与过渡期内试验探索更为适配的监管工具，而不是彻底放任自流或者动辄得咎做出封杀整个行业的极端措施。

包容审慎监管的中国实践与域外经验中，无论是试验型规制还是监管沙盒，均可视为规制试验主义（regulatory experimentalism）逻辑的体现。《优化营商环境条例》第55条明确规定：对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管，针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准。但跨部门综合监管这一应对机制也仅是提供了宏观方向，对如何实现部门协作防止监管不作为，依然缺乏具体可操作性的规范指引。可以说，规制试验主义在理论上完美匹配了新经济业态的不确定性特征，当前包容审慎监管的政策设计与立法规范中，也着重强调了借助监管沙盒等规制试验主义策略来回应新兴产业的特殊监管需求。

包容审慎监管的这一本土执法实践特征，一定程度上契合了回应性规制（responsive regulation）的监管理念与执法策略。这在监管实践中直接体现为监管机构在监管执法工具的选择上更青睐警告、约谈等强制色彩更弱的执法手段，尤其是尽可能限缩行政处罚等正式执法工具的适用。

二、包容审慎监管的规制扩散与规范内涵作为对传统的命令控制型监管手段的纠偏，包容审慎监管与数字经济等新经济业态的发展壮大紧密相关，这一规制创新概念显现出鲜明的本土特色，其自创生起便迅速扩散成为高度法定化的监管政策用语，并在实践中体现出与传统监管手段截然不同的特征。包容审慎监管要求分门别类精细化地设定监管标准，这种差异化的监管规则立法实践，必须建立在国家精细化治理与监管基础能力的基础之上。

2020年5月，中共中央、国务院《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出健全对新业态的包容审慎监管制度。具体到政府规制层面，可以说中国采取地方试验、政策试点、政策推广等模式推进国家治理的历史经验，为今后应用试验主义方法助力规制治理转型提供了丰富的试验田。